domingo, 14 de noviembre de 2010

Tema: entrega o compensación del calzado y vestido de labor a la terminación del contrato de trabajo.

CONSULTA


¿A la terminación del contrato de trabajo, puede el ex trabajador exigir de la empresa, que se le suministre el calzado y vestido de labor o se le compense en dinero?            


CONCEPTO E INTERPRETACIÓN.

Menciona el artículo 233 del C.S.T., que el trabajador queda obligado a destinar a su uso en las labores contratadas el calzado y vestido que le suministre el patrono, y en el caso de que así no lo hiciere éste quedará eximido de hacerle el suministro en el periodo siguiente.” (subrayado fuera del texto)    

De lo anterior se colige en forma especifica y sin vacilación que el trabajador tiene la obligación de utilizar la dotación a él suministrada por el empleador, para el desarrollo de las funciones contratadas y no para fines distintos, por lo que carecería de todo sentido que a la finalización del contrato de trabajo, la empresa le entregara al trabajador calzado y vestido de labor, pues se reitera, ésta entrega se justifica en beneficio del trabajador que se encuentra en servicio activo y para el cumplimiento de su labor, más no en modo alguno para aquel que se encuentra cesante y que por obvias razones ya no podría utilizarlo en beneficio de la labor contratada por la empresa.

De otra parte no está previsto en la norma laboral, el mecanismo de la compensación en dinero del calzado y vestido de labor, por el contrario expresamente la prohíbe en el articulo 234 así:

Artículo 234- prohibición de la compensación en dinero. Queda prohibido a los patronos pagar en dinero las prestaciones establecidas en este capítulo.

En conclusión, el suministro de calzado y vestido de labor como obligación laboral en especie no se debe a la terminación del contrato de trabajo y menos aun debe compensársele al trabajador, por mandato directo de la Ley.

En espera de haber resuelto tus inquietudes al respecto.

Tema: práctica de examen médico de ingreso y egreso a trabajadores dependientes.

CONSULTA


¿Esta obligada la empresa a practicar examen medico de ingreso al personal que presta sus servicios en virtud de un contrato de trabajo; a su vez, la empresa se encuentra obligada a practicar exámenes médicos de egreso a estas personas cuando se les termina el contrato de trabajo?


CONCEPTO E INTERPRETACIÓN.

I. naturaleza jurídica del examen medico de ingreso y egreso.

El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo en el numeral 7° consagra como obligación especial del empleador, que a la expiración del contrato, este tiene la obligación especial, de hacerle practicar al trabajador que lo solicite, examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico.

Es decir, que dicha obligación se hace exigible para el empleador solo si el trabajador lo solicita y siempre que al momento del ingreso o durante la vigencia del contrato se le hubiere practicado examen médico.

La norma en comento expresa que en el evento de que el trabajador requiera al empleador la práctica del examen médico sanitario, éste deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes a su retiro donde el médico respectivo[1], pero en caso de no hacerlo se presumirá que el trabajador por su culpa, elude, dificulta o dilata dicho examen, eximiendo al empleador de toda responsabilidad que pudiera derivarse por la omisión del trabajador.   


Por otra parte la norma en comento establecía en el numeral 3° del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) -modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002-  que, cuando el patrono no hiciera practicar al trabajador el examen médico y no le expidiera el correspondiente certificado de salud, éste debería pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, es decir, al pago de lo que impropiamente suele llamársele indemnización por brazos caídos.

Sin embargo como en principio se anotó, la reforma laboral Ley 789 de 2002, en su artículo 29 modificó el contenido del artículo del 65 del CST, suprimiendo lo referente a la sanción para el empleador por la no práctica del examen médico sanitario al trabajador y la expedición de certificación de salud.

A su vez y como consecuencia de que en el nuevo artículo 65 del CST se suprimió la sanción al empleador por la no práctica del mencionado examen médico, quedo inoperante la obligación del artículo 57 numeral 7° del mismo estatuto, puesto que no existe una correlativa sanción en caso de su incumplimiento.



II. ANÁLISIS DEL PLANTEAMIENTO JURÍDICO.

La practica del examen medico sanitario tenia su razón de ser cuando el régimen  legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez estaban a su cargo. Pero ahora, cuando en el sector privado (incluso en el oficial) la asistencia médica se presta a través de organismos especializados creados a partir de la Ley 100 de 1993, que liberan al empleador de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria, y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía la subrogada norma, sino a los organismos de asistencia, como lo son en su caso, la respectiva EPS donde se afilió, o la IPS que en virtud de un convenio celebrado con la EPS presta el servicio asistencial al trabajador. 

Al respecto a dicho la jurisprudencia Colombiana que “la obligación legal del artículo 65 del CST  y la del sector oficial, se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciban asistencia médica de entes especializados.” [2]

III. PROPOSICIÓN.

Para el caso concreto de los trabajadores de PETROCOM S.A., a quienes se les está practicando exámenes médicos de ingreso y de egreso, es conveniente revisar el objeto y el alcance de la medida, ya que si aquel tiene por finalidad agotar un mero procedimiento administrativo interno, no se cuestiona su validez, pero si con la practica del examen médico se pretende dar cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 57 num. 7° y lo establecido por el subrogado artículo 65 del CST, tal medida es inocua e innecesaria como se pudo establecer.

En espera de haber resuelto sus inquietudes.



[1] Por supuesto que no se puede entender que la norma se refiera al médico de una E.P.S., u otra entidad de seguridad social, puesto que la norma fue redactada en 1945 y para aquel entonces las prestaciones en salud debían ser asumidas en su totalidad por el empleador.    

[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL. Radicación No. 12647. Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER. 1° de marzo de 2000.




Tema: reconocimiento y pago de incapacidades por parte del empleador cuando estas no exceden de tres días.

SE PREGUNTA:

¿ por que la empresa debe asumir e forma directa y plena el valor de las incapacidades laborales por accidente de trabajo o enfermedad general de sus trabajadores, cuando esta no excede de tres días? ¿cuál es el fundamento legal?  


CONCEPTO E INTERPRETACIÓN.

El Decreto 1406 de 1999 en su articulo 40 parágrafo 1°, dispone que serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originado por enfermedad general, tanto en el sector  público como en el privado, agrega que por disposición legal en ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las E.P.S. del régimen contributivo.

Significa lo anterior que por mandato expreso de la Ley, en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la empresa debe reconocer el 100% del valor de la incapacidad por enfermedad general o accidente común, cuando esta no excede de tres días. Así mismo cuando aquella sobrepasa los tres días, la empresa deberá reconocer el 66% del valor de la incapacidad, pero con cargo posterior a la E.P.S., respectiva, para que reintegre a la empresa lo pagado. 

En espera de haber resuelto sus inquietudes.

Tema: PRIMA DE SERVICIOS. Salario base de liquidación.

CONSULTA


Se pregunta:

¿Para la liquidación de la prima de servicios se debe tener en cuenta el salario fijo o el promedio de lo devengado en el último semestre o fracción inferior a seis meses, según el caso?
            

CONCEPTO E INTERPRETACIÓN.

Después de analizar la jurisprudencia de la corte suprema de justicia, se colige que la  Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha planteado dos tesis, pero que no obstante una ha prevalecido mayoritariamente sobre la otra.

La primera, que considera que en los contratos de trabajo, para liquidar la prima semestral se deberá tener en cuenta solamente la parte fija del salario, por cuanto al no ser salario (artículo 307 del CST) para su liquidación no se deberá computar la parte  variable. (Horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos).

Contrariamente a lo expuesto, la segunda tesis considera que para determinar el salario base de liquidación de la prima de servicios, siempre se debe tener en cuenta  todo aquello que constituya salario (artículo 126 del CST) promediándolo dentro del respectivo semestre, o fracción de semestre, cuando en tiempo es inferior.   

No obstante, aunque de manera personal me acojo y defiendo la primera tesis, apoyado en la jurisprudencia, la doctrina y en el hecho que la empresa le ha venido pagando a sus trabajadores la prima de servicios, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los respectivos semestres, considero que para el caso bajo examen no es conveniente cambiar la forma de su reconocimiento.    
 

Hasta aquí lo referente al concepto.

Tema: reconocimiento de bonificaciones extralegales que no constituyen factor salarial.

CONSULTA


Se pregunta respecto de los efectos jurídicos que en términos laborales, tiene el reconocimiento de una bonificación por cumplimiento de $ 170.000 pesos que de manera habitual se les reconoció a los conductores de SIDAUTO S.A., durante el año 2005, así mismo, se pregunta respecto de los efectos jurídicos que generaría el dejar de reconocer dicha bonificación en el futuro.  

CONCEPTO E INTERPRETACIÓN.
  
1. Antes de analizar y resolver el caso particular me permito hacer las siguientes precisiones jurídicas que permiten entender la figura por la cual se les ha reconocido a los conductores de su empresa, la llamada bonificación por cumplimiento:

Conforme a lo establecido por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (actual artículo 128 del C.S.T.), cuando ocasionalmente unilateralmente y por mera liberalidad del empleador, el trabajador reciba bonificaciones, o primas extralegales que no sean retributivas del servicio, se entiende que aquellos pagos no constituyen salario y por ende no tienen efecto en las prestaciones.       

Además de lo anterior, el inciso segundo de la norma en comento permite que entre las partes se pueda pactar expresamente que pagos constituyen salario y que pagos quedan excluidos de ese concepto.

2. Precisado lo anterior, para el caso materia de consulta, se entiende que las bonificación por cumplimiento reconocidas a los conductores de SIDAUTO durante el año 2005, mediante documento OTRO SÍ, tienen una doble finalidad, que son la de pagar una suma fija de dinero ($170.000 pesos) sin que la misma constituya o haga parte del salario y, la de gratificar o premiar económicamente solamente a aquellos conductores que ejecutan su labor de manera sobresaliente, verbigracia: puntualidad, cuidado y conservación del vehículo a su cargo, no generar llamados de atención, etc.

Sin embargo en mi concepto, se entiende que cuando dicha bonificación por cumplimiento se ha reconocido por un acto unilateral del empleador, el mismo puede ser revocado por aquel en cualquier momento, sin lugar a reclamación por parte del trabajador, pues se entiende que ese reconocimiento era tan solo un regalo y no una retribución directa del servicio o una compensación para el desarrollo de sus funciones o semejantes, se reitera que es tan solo era una gratificación ocasional y condicionada.

Ahora bien, si lo que se celebró entre las partes fue un acuerdo de exclusión salarial, que doctrinalmente se le denomina pacto de exclusión salarial, este acuerdo, por ser bilateral solo se puede modificar o revocar de mutuo acuerdo.

Entonces para concluir respecto al OTRO SÍ suscrito con los conductores de SIDAUTO S.A., este es un pago extralegal y ocasional que no tiene carácter salarial por estar condicionado al cumplimiento de una condición, que si bien tiene relación a la función desarrollada por los trabajadores, no es retributiva del servicio, pues por ser un reconocimiento generado en la voluntad unilateral de la empresa, de la misma forma se puede revocar en cualquier momento.
 
De esta manera espero responder a sus inquietudes.

Tema: Reconocimiento de auxilio funerario ISS.

CASO.

El ISS negó el pago de un auxilio funerario a quien acreditó haber sufragado los gastos de entierro de un ex trabajador que para al momento del deceso se encontraba prestando  sus servicios a la misma. La entidad fundamentó su decisión en el hecho de que para entonces SIDAUTO S.A., se encontraba en mora de pagar los aportes al régimen de pensiones.

  
SE PREGUNTA:

¿Está  obligada la empresa  a reconocer directamente el auxilio funerario?

CONCEPTO E INTERPRETACIÓN.

En principio el código sustantivo del trabajo establecía que todo empleador estaba obligado a pagar los gastos de entierro de sus trabajadores hasta por una suma equivalente al salario del último mes (artículo 247 del CST); No obstante con la entrada en vigor del sistema general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, esta prestación quedó subrogada por completo a la entidad de pensiones a la cual se encontrara afiliado el trabajador.

En ese sentido para el caso de los afiliados al régimen de prima media con prestación definida del ISS, el artículo 51 de la Ley 100 de 1993 estableció:

ARTÍCULO 51. AUXILIO FUNERARIO. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que éste auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.



Así entonces se definió que a partir de la expedición de la norma, el reconocimiento del auxilio funerario, además de quedar subrogado por completo al Seguro Social, a partir de entonces, su valor comenzaría a pagarse en cuantía equivalente  no inferior a 5 salario mínimos legales mensuales vigente  ni superior a 10 salarios mínimos legales mensual vigentes.

Pese a lo anterior si el trabajador fallecido nunca fue afiliado por el empleador al sistema general de seguridad social en pensiones, o se encontraba en mora de pagar las cotizaciones al momento del deceso del trabajador, las prestaciones económicas deberán ser asumidas directamente por el empleador.

Con todo, queda claro que ante la mora de la empresa en el pago de las cotizaciones al régimen de pensiones, la misma deberá reconocer a quien acredite haber sufragado los gastos de entierro del trabajador, las sumas que correspondan por ese concepto.

Es necesario reiterar que las sumas a reconocer por concepto de auxilio funerario no “podrán ser inferiores a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario., para lo cual el sufragante deberá presentar las facturas y recibos que acrediten el pago del entierro.

Tema: reconociendo de una pensión de vejez.

CONSULTA


Se pregunta respecto a la no respuesta de un derecho de petición presentado por la señora BLANCA SUSANA PAEZ, ante el Seguro Social para que se le reconozca una pensión de vejez, así mismo se cuestiona si a esta persona realmente le asiste dicha prestación, teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 aparentemente reunió los requisitos establecidos en el artículo 36 de ese estatuto, es decir, el régimen de transición.              

CONCEPTO E INTERPRETACIÓN.

Como quiera que la consulta está encaminada a resolver dos situaciones concretas que son: (i) lo referente al acto administrativo (resolución 028603 de 2003) y los medios para su impugnación y; (ii) el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el caso concreto.

I.- ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR EL SEGURO SOCIAL Y SUS FORMAS DE IMPUGNACIÓN.

 En virtud de que el Seguro Social es una entidad del Estado, sus manifestaciones de voluntad o decisiones se deben realizar a través de los llamados actos administrativos, sin embargo a la luz del derecho público, tales manifestaciones de voluntad deben estar siempre motivadas y señalar los mecanismos para su impugnación, en caso de desacuerdo.

Conforme a lo anterior, se puede afirmar que la mencionada resolución No. 028603 de 2003, es propiamente un acto administrativo por el cual, el Seguro Social, manifestó su voluntad de no reconocerle a la señora Blanca Páez una pensión de vejez, fundamentado en las razones que en dicha resolución expone, así mismo, el Seguro Social en el artículo segundo de la resolución ordena notificar a la reclamante y le hace saber que contra dicha resolución proceden los recursos de reposición y de apelación dentro de los cinco días siguientes a su notificación, es decir, señaló los mecanismos propios para impugnar lo resulto, si aquello resulta inconveniente para el solicitante. 

Para el caso concreto, se observa que la señora Blanca Páez no hizo uso oportuno de aquellos medios de impugnación sino que optó por ejercer el derecho de petición casi 10 meses después de que se notificó de la resolución, errando de esta forma el medio petitorio, pues a pesar de que el derecho de petición es un mecanismo constitucional por el cual las autoridades públicas están obligadas a responder oportunamente las solicitudes de los particulares, no es le medio idóneo para que se reconozca una pensión de vejez, pues la oportunidad para reclamar esa prestación caducó la cabo de los cinco días posteriores a la notificación de la resolución, quedando de este modo en firme el acto y cerrada cualquier posibilidad de reclamación directa ante el Seguro Social.

Por todo lo anterior se concluye que cualquier forma de reclamación directa ante la señalada entidad, es infructuosa, pese a ello la señora Blanca Páez, puede y debe acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral, es decir, ante el juez del trabajo quien deberá dirimir el conflicto.    

II.- CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS ESTABLECIDOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993.

Para el caso que nos ocupa, con el fin de que la señora Blanca Páez tenga certeza en su reclamación debe cumplir con los siguientes requisitos:

1.- que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 (diciembre 23 de 1993), tuviera 35 años o mas de edad;

2.- O tener quince (15) o más años de servicios cotizados.

Solo con el cumplimento de alguno de estos requisitos, la trabajadora puede beneficiarse del llamado régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y acceder al cumplimiento de los requisitos establecidos por el reglamento 049 de 1989 del Instituto de Seguros Sociales, para el reconocimiento de una pensión de vejez.

En espera de haber resuelto sus inquietudes.